https://bugtraq.ru/law/articles/qs.html

Как бы осужден как бы спамер

  20 июня вступил в силу приговор, вынесенный 10 июня судьей одного из районов Челябинска, в соответствии с которым некто Дмитрий Андросов получил свой год лишения свободы условно, плюс штраф в три тысячи рублей. К штрафу можно еще прибавить жесткий диск его компьютера, который по решению суда будет теперь храниться при уголовном деле.

  Рунет ликует: ну надо же – "в России осужден первый спамер" ( http://www.ifap.ru/pr/2004/040621a.htm). Однако, меня лично, как юриста-"уголовника" по специализации, тянет слегка поразбираться.

Поправки

  Согласно копии приговора, который был выложен в сети русским комитетом программы ЮНЕСКО "Информация для всех" (http://www.ifap.ru/pr/2004/040621b.htm), рассмотрение дела происходило "в особом порядке", то есть в соответствии со статьей 314 УПК РФ. Эта статья – нововведение в отечественном уголовном процессе, суть ее можно определить так: обвиняемый, в случае, если ему грозит получить меньше, чем 10 лет лишения свободы, может полностью признать вину, согласившись на вынесение приговора без проведения судебного заседания и исследования доказательств по существу.

  Именно так все происходило в данном случае: Андросов согласился с обвинением, а судья выдал ему срок. Суда, в сущности, не было. Поэтому в приговоре, выложенном в сеть, и не описаны доказательства, которые имелись в деле: они в судебном заседании вообще не рассматривались, судья только выяснил, понимает ли обвиняемый сущность этого самого особого порядка, и добровольно ли было заявлено ходатайство о нем. Это была первая поправка к стандартной, подхваченной всеми формулировке.

  Теперь – вторая. Андросов – вовсе не спамер, в обыденном понимании этого слова. Не слал он рекламу по электронной почте. "Спам" был в виде нецензурных SMS –сообщений, рассылаемых с помощью специально для этой цели написанного скрипта на Perl . Как явствует из приговора, сообщения эти посылались "на сайт ЗАО "Уральский Джи Эс Эм" с адресом в сети "Интернет" www.megafonural.ru". Если зайти на этот сайт, то с первой же страницы есть ссылка на форму для посылки SMS (http://www.megafonural.ru/site/sms_pic/send). Загрузив ее, можно убедиться, что с тупым перловым скриптом каши тут не сваришь: для посылки сообщения нужно ввести цифру со сгенерированной картинки (стандартная защита от роботов). Надо думать, картинка появилась не в последнюю очередь из-за таких вот шутников, ну да не суть важно…

  Поэтому о создании "прецедента" говорить еще рано: действия обвиняемого были, как мы видим, достаточно специфичны. Судя по всему, скрипт Андросова использовал для рассылки "родную" форму, размещенную на сайте сотового оператора.

  Свой скрипт Андросов выкладывал на сервер, чтобы там запустить, с использованием чужих логина и пароля (то есть, пользуясь доступом в Интернет за чужой счет). Однако, обычная для таких случаев статья 165 ("Причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием") вменена ему не была, скорее всего, из-за малой стоимости "украденного" интернетовского времени.

Квалификация

  Андросову на следствии и в суде была вменена статья 273 УК – "Создание, использование и распространение вредоносных программ для ЭВМ". На взгляд вашего покорного слуги – довольно здравый вариант: скрипт, позволяющий массово рассылать сообщения с использованием не предназначенного для этого сетевого сервиса, вполне логично будет считать вредоносным. Хотя, читая приговор, можно убедиться, что обвинители и судья вряд ли имели это в виду. Именно поэтому – вариант квалификации таких действий по 273 статье – может быть, и здравый, но неправильный.

  Поскольку, хотя скриптом Андросова и можно было произвести массовую рассылку, но по своему назначению он мог применяться и не для деструктивных функций. Ну надо человеку эсэмэску послать – зачем же обязательно грузить страницу? Из командной строки удобнее…

  Логика обвинения в данном случае типична для подобных дел вообще: можно использовать во вред – значит, вредоносная. Для того, чтобы в этом убедиться, достаточно посмотреть, что же собственно рассматривается в приговоре как преступные действия.

  Цитата: "абоненты Челябинского фрагмента сети "Мегафон" ЗАО "Уральский Джи Эс Эм" в количестве 11261 человек получили SMS-сообщения нецензурного содержания, что привело к несанкционированному, то есть без уведомления собственника компьютерной информации о характере выполняемых программой функций и согласия на реализацию программой своего назначения:

  – копированию компьютерной информации, то есть перенос информации с одного машинного носителя на другой (рассылка);

  – нарушению работы сети ЭВМ ЗАО "Уральский Джи Эс Эм", то есть создание аварийной ситуации … в результате перегрузки оборудования, вызванного пересылкой слишком большого объема информации (11261 сообщений за 2 часа 16 минут 39 секунд работы) и временное создание помех для ее функционирования в соответствии с назначением;

  – блокированию компьютерной информации, то есть лишение возможности абонентов сети "Мегафон" ЗАО "Уральский Джи Эс Эм" принимать и отправлять иные SMS-сообщения в этот период времени".

  Если с "нарушением работы" и "блокированием" я еще и соглашусь, то рассматривать рассылку сообщений как "копирование компьютерной информации [1] " – явный перебор.

  Дивная формулировка из процитированного отрывка: "несанкционированному, то есть без уведомления собственника компьютерной информации", заставляет предположить, что суд рассматривает "скопированные" матерные SMS –сообщения как собственность. В таком случае, принадлежать они могут только лишь самому Андросову, и о том, что "копировались" они "без уведомления собственника" говорить я бы не стал. И "здравым", кстати, я назвал вариант квалификации по 273 статье только лишь потому, что все другие подходят к нашей ситуации еще меньше.

  По логике вещей, исходя из текста УК, как "вредоносные" должны бы рассматриваться только те программы, которые предназначены исключительно для причинения вреда. При составлении текста статьи, когда по ней отсутствовала судебная практика, всем почему-то казалось, что судить за "вредоносные программы" будут только вирусописателей, и, если бы они были определены именно как вирусы в самом УК, то любое расширительное толкование данного определения было бы исключено, но законодатель этого в явном виде не сделал. Жизнь, однако, расставляет все, пусть и не на свои, но – места: 273 статья оказалась очень "удобной" и для писателей "кряков", и для вот таких вот, "пограничных" случаев.

  Кстати, обращает на себя внимание и то, что правоохранители при квалификации действий Андросова рассматривали сотовую сеть как "сеть ЭВМ". Еще один момент, до сих пор вызывающий споры. Хотя и правильный по своей сути: в эпоху вирусов для мобильников будет вполне логичным причислять к "ЭВМ" любое устройство с микропроцессором, способное выполнять произвольный набор команд.

  Вдобавок, при обсуждении "дела первого спамера" я наткнулся еще на одну идею: а что, если квалифицировать действия Андросова как хулиганство, то есть, по статье 213 УК? На мой взгляд, вряд ли данная статья применима: для наличия состава этого преступления требуется "нарушение общественного порядка, выражающее явное неуважение к обществу". Если вторая часть формулировки в действиях Андросова присутствует, то с первой – облом: рассылка SMS никакого общественного порядка не нарушает и нарушить не может.

  Вдобавок, в новой редакции статьи, вступившей в силу уже после совершения Андросовым своей рассылки, как уголовно наказуемое стало рассматриваться только лишь хулиганство с применением оружия или используемых в этом качестве предметов, а по общему правилу, закон, устраняющий преступность деяния, имеет обратную силу. Так что с "хулиганкой" облом стопроцентный.

  Есть еще статья 274 УК – "нарушение правил эксплуатации ЭВМ, системы ЭВМ или их сети", которая из всего кодекса, вероятно, наиболее близка к действиям Андросова. Но и тут вопросы: что за "правила эксплуатации" такие – те ли, которые очевидны для неопределенного круга лиц, или же те, с которыми знакомят работников сотового оператора под роспись? Большинство (если не все) комментариев к Уголовному кодексу склоняются ко второму варианту, но, на мой взгляд, из текста самой статьи этого не следует.

  Для наличия состава преступления в действиях лица требуется, чтобы оно "имело доступ" к сети ЭВМ – что понимать под "доступом"? Пользование формой для рассылки SMS в Интернет – это "доступ [2] ", или же им считается только заключение договора с оператором и пользование SIM –картой? Или это – обслуживание оборудования сотового оператора? Нет ответа.

  …А идея с "хулиганкой", вероятно, была навеяна устойчивым словосочетанием "телефонное хулиганство", которым обычно обозначаются звонки жертве в четыре часа ночи, или что-то подобное. Однако, действия такие имеют с составом статьи 213 УК общего не больше, чем спам – с нарушениями закона "О рекламе" [3] . Общественный порядок при телефонном звонке не нарушается и нарушиться не может, а рекламный характер спамового письма определяется, как и требуется по упомянутому закону, "в момент представления", за исключением незначительного количества спама, замаскированного под письма, отправитель которых ошибся при вводе адреса получателя.

  Все, что можно вменить спамерам – это "злоупотребление правом", определенное в статье 10 Гражданского кодекса, да, возможно, незаконное предпринимательство – если рассылки осуществляются систематически и на коммерческой основе. А все, в чем можно обвинить "телефонного хулигана" – нарушение правил пользования услугами телефонной связи. Однако, попытки уложить действия спамеров в прокрустово ложе Уголовного кодекса продолжаются, и меня лично они пугают.

  Есть, правда, в Кодексе об административных правонарушениях еще и состав "мелкое хулиганство", под которым понимается "нарушение общественного порядка, выражающее явное неуважение к обществу, сопровождающееся нецензурной бранью в общественных местах, оскорбительным приставанием к гражданам, а равно уничтожением или повреждением чужого имущества". Тоже мимо.

  Однако, на момент совершения Андросовым преступления статья звучала немного по-другому, и понимались под ним любые действия "демонстративно нарушающие общественный порядок и спокойствие граждан". Вот у этой формулировки уже есть шанс – если действия Андросова признать "демонстративно нарушающими (далее по тексту)". Спрашивается, что такое "демонстративный"? В самом КоАП определения понятию, естественно, не дано, но, исходя из обыденного понимания слова, рассылку мата на неопределенное число сотовых телефонов вполне можно признать "демонстративно нарушающей спокойствие граждан". В пользу этого говорит и то, что мелким хулиганством на практике признавались и нецензурные надписи на стенах.

  А с точки зрения известной формулы о том, что лучше виновный на свободе, чем невиновный тюрьме, логичнее было бы применить, пусть и с натяжкой, норму об административной ответственности, нежели делать то, что проделал челябинский суд.

  Товарищи из программы "Информация для всех", между тем, радостно рапортуют в пресс-релизе: "По сути – это дело стало прецедентным и поможет российским правоохранительным органам и судебной системе защитить общество от негативного воздействия спама. Дело станет базовой моделью, по которой в будущем правоохранительные органы и суды будут рассматривать другие дела о рассылке спама". Скажите, товарищи из ЮНЕСКО, а нету ли у вас другого глобуса?

  Если вдруг какие-то ретивые отделы "К" вздумают таким вот макаром бороться со спамерами настоящими, то под удар, по моим прикидкам, попадут прежде всего авторы программ, предназначенных для ведения обычных списков рассылки. Действительно: авторов спамерских программ в России – раз-два и обчелся, а эти – на виду… Я, конечно, могу и ошибиться, но слишком хорошо знаю "органы", чтобы обольщаться.

  …Копилка судебной практики по "компьютерным" статьям УК продолжает, между тем, пополняться. В далеком 1997 году, когда я на одном курсе изучал Общую часть уголовного права по УК РСФСР, а на другом – Особенную, и уже по свежепринятому УК РФ, мне и в страшном сне не могло присниться, что когда-нибудь буду выбирать между 273 и 213 статьями – однако вот же тебе… Почему-то у нас, в России, сбываются только страшные сны. Да еще, вдобавок, и те, которых ты вообще не видел.

  [1] В подтверждение тому, что именно в таком качестве посылка SMS и рассматривалась – еще одна цитата из приговора: "В результате действия указанной программы абонент с номером телефона ***** получил 10 sms-сообщений, то есть произошло копирование (рассылка) компьютерной информации с сервера ЗАО "Уральский Джи Эс Эм" на телефонный аппарат, являющийся машинным носителем ЭВМ".

[2] По моему скромному мнению – вполне себе "доступ"… По крайней мере, термин законодательно не определен, а обратного из текста УК, опять же, не следует.

[3] Наиболее распространенная квалификация, согласно моему монтиорингу мнений интернет-общественности.

Примечание: данная статья впервые была опубликована в еженедельнике "Компьютера" №25 за 2004 год (http://www.computerra.ru/offline/2004/549/). Если вы хотите ее перепечатать, лучше делать это с вариантом из журнала, который может отличаться от размещенного на сайте. (Перепечатка статей из "Компьютеры" разрешается без получения согласия от редакции при условии проставления ссылки на первоисточник).